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    企业法律顾问在公司治理中定位以及功能

    文章出处http://www.qfw186.com/责任编辑:深圳律师在线咨询发表时间:2018-01-09 阅读量:  次


      公司延聘法律参谋重要是为了防备法律危险和化解法律危险,并由此发生企业法律顾问的两大基本职能,其中症结在于前一种职能的有效施展。为确保企业法律顾问的事前防备法律危险的作用,必需在公司决策和日常经营管理等公司管理中赋予公司法律顾必要的参加地位和制约气力。
     
      在现代社会,无论是公司的内部管理和内部买卖都面临着日益增多的法律危险。这种危险从从宏观上说属社会危险,从宏观上说属人为危险,具备可预感性和可控性。因为法律不只是“一门艺术”,也是一门技巧,不管是从事何种法律职业都必需具备肯定的法律常识和实际经历。因此预感和掌握企业的法律危险,肯定须要专门的法律人才,企业法律顾问就是为了满意这种须要而发生。绝对于公司的其余职务,企业法律顾问早已不是什么新颖事物。但在不少公司里,企业法律顾问的隶属地位和辅佐作用常使得企业法律顾问缺少必要的独立性,而只能在咨询倡议和预先弥补方面施展作用。因此必需从公司管理的角度来探讨企业法律顾问的地位和作用。
     
      一、企业法律顾问及其职责
     
      从广义上讲,但凡常常性为公司供给法律效劳或赞助的法律专业人士都能够称作是企业法律顾问,包含专任的企业法律顾问也包含为公司供给兼职法律效劳的社会律师、大学教授等。广义上而言,企业法律顾问应当仅指具备企业法律顾问执业资历,在公司里担任特定法律参谋义务职务,从事企业法律事务的专任法律义务人员【1】。如1997年原国度经济贸易委员会宣布的《企业法律顾问管理方法》第2条规矩:“本方法所称企业法律顾问,是指具备企业法律顾问执业资历,由企业延聘并经注册机关注册后从事企业法律事务义务的企业内部专业人员。”即是采取了广义的法律参谋概念。并且依据《企业法律顾问管理方法》第5条第2款的规矩,未获得执业资历而在企业辅佐从事企业法律事务义务的人员,只能称为助理企业法律顾问。实际上,大局部无法律参谋执业资历而在企业专门从事法律参谋义务的人员同样也被人们称作企业法律顾问,可见上述规矩并未在实际生涯中完整得到遍及。因为广义上的两种法律参谋在从业请求及从业机构、效劳对象规模、职责义务、与公司的周到水平以及标准制度上的众多差别,真实不宜将两者混为一谈。故本文中所称的法律参谋,重要是指公司内部具备相应任职资历的专任法律参谋。
     
      《企业法律顾问管理方法》第9条规矩了企业法律事务机构及法律参谋的职责,避免了方法出台之前法律参谋职责不明,无章可循的杂乱局势,但正如该方法第三条规矩的那样,企业法律顾问在企业中所真正施展的作用,也不过是“企业指导人在法律方面的参谋和助手”。即便总法律参谋是企业的高等管理人员,能参加企业严重经营决策,也不过是片面担任企业法律事务而已,仍属于“谋士”的行列。即企业法律顾问机构在企业中的地位,不过是一个咨询部门,只管能通过提出法律看法对企业严重经营决策施加影响,但从基本上无权制约企业指导的最终决策。
     
      2004年国有资产监视管理委员会宣布并实行的《国有企业法律顾问管理方法》则赋予了企业法律顾问更多的权益义务,不再将企业法律顾问界定为“参谋和助手”的角色,并强调了企业法律顾问“以事前防备法律危险和事中法律掌握为主、预先法律弥补为辅”的义务准则。从而将企业法律顾问在公司经营决策中的地位有了明显的晋升,企业法律顾问的染指也更强调事前和事中的防备阶段。但总体说来,企业法律顾问在公司管理构造中还是处在决策辅佐人的地位,无论是法律参谋机构还是企业总法律参谋,都不领有企业决策中的牵制气力。其缺点不言而喻:一方面在决策者的指挥和指导下,企业法律顾问的独立性难以表现,在信息获取上也绝对较晚甚至不片面,对于企业未来面临的法律危险不易作出感性的判定;另一方面,企业法律顾问的的中心作用施展取决于决策阶段企业法律顾问供给的法律看法的威望性和束缚力,辅佐机构和人员的地位缺少以使企业法律顾问的法律看法发生较大的影响力。因此,现代企业欲防备、掌握和逃避企业运行中的法律危险,还必需缺少注重和施展企业法律顾问在经营决策中的重要作用。
     
      二、企业法律顾问与公司管理构造
     
      公司管理(corporation governance)是旨在通过合理调配公司的势力资源,一直完美公司管理经营与监视掌握的势力配制体系,匆匆进其良性运转,以完成公司的经营宗旨并最终完成股东好处的最大化,其以分权为前提,以公司组织机构为物资基本【2】。依据公司管理所需的四种职能,公司组织机构个别大体上能够分为势力机关(股东会、股东大会)、决策机关(董事会)、履行机关(经理)、监视机关(监事会)四类。企业法律顾问与前述各组织机构之间的关系当为如何?上面告别进行阐述。
     
      (一)企业法律顾问与股东(大)会
     
      很显然,企业法律顾问进入股东(大)会或许作为股东代表的后果肯定是适得其反。首先,进入股东(大)会的肯定是公司的股东,请求企业法律顾问必需具备这一条件既无必要又显得荒唐。其次,即便企业法律顾问具备股东身份,假如作为局部股东的代表则肯定带有主观偏向,难以独立、片面地履行职责;若作为全部股东的代表则不大能够,因为股东(大)会作为公司的意思机关,往往抉择的是关系公司前程命运的所有严重事项,各股东之间的看法不免会发生分歧,否则形同一人公司。第三,也是最重要的,企业法律顾问的职责和股东(大)会的势力存在抵触。股东(大)会以合议制的方法表白公司投资者的意愿,行使《公司法》赋予的投资者所领有的抉择公司命运的各种势力,其义务方法是活期年会和暂时会议,且个别不染指公司的日常经营管理,这与法律参谋在片面染指公司的日常经营决策和管理运动,防备和化解公司面临的法律危险,遍及法律常识和进行法律宣扬教导的基本职责是有着天壤之别的。
     
      (二)企业法律顾问与监事会
     
      企业法律顾问与监事的身份和监事会的职责也是不相容的。从发生上说,企业法律顾问由公司延聘,而监事和监事会由公司选举发生;从职责上说,企业法律顾问的重要职责是对公司经营行动进行事前、事中法律防备和预先的法律弥补,而监事会的重要职责是对董事、经理的经营管理行动及公司财务进行监视,且个别为预先监视;从履行职责的的方法来说,企业法律顾问要普遍参加公司的经营管理与决策运动,甚至对外代表公司处理与公司有关的法律事务,而监事会个别不参加公司的决策及管理,对外也不代表公司履行业务。因此。只管作为监事会成员的监事也应当具备与履行监事职责所需的法律常识,且义务的内容也能够有不少触及法律方面,但从基本上说企业法律顾问与监事会之间只能是平行而不是穿插关系。
     
      (三)企业法律顾问与经理
     
      经理是由董事会延聘的、担任组织公司日常经营管理运动的公司常设业务履行机关,经理行使职责不须要以多数准则形成意志和抉择,而是以担任总经理的高等管理者的最终意志为准,这是经理的履行机关性质和经理所面临的瞬息万变的市场局势请求经理必需敏捷、武断地作出应变的特征抉择的。应当说,企业法律顾问的相称多的职责是辅佐经理做好公司的经营管理义务的,如参加名目会谈、起草审核合同、完美规章制度、处理经济纠纷等大都与公司经理的职权亲密相干。既然企业法律顾问的相称一局部职责是赞助经理的义务,那么企业法律顾问义务机构能否就应当是经理上司的一个职能部门,而所有的企业法律顾问都是经理的上司义务人员呢?若是,则企业法律顾问实际上远离决策,企业法律顾问的职责则肯定大为缩减,这显然与设置企业法律顾问的初衷和重要作用貌似神离。
     
      (四)企业法律顾问与董事会
     
      相比于其余机构,惟有公司的董事会是代表公司并行使经营决策的公司常设机关。董事会对内管理公司事务,对外则是以公司名义运动的常设管理机构。因此在公司法人管理构造的体系内,董事会的地位和作用途于中心的地位,董事们受公司股东大会的委托管理公司事务,进行经营决策,表白公司意志,指导公司的所有严重经营运动。董事只管由股东大会选举发生,但董事不以领有公司的股份为其任职资历的必要条件,只有具备公司法规矩担任董事的踊跃条件而没有相应的消极条件,即便不是公司的股东也能够被选任为董事。因此,从任职资历上看,企业法律顾问并没有被消除在外。从职责上看,董事会为公司的最高决策者和内部监视者,是由全部董事组成的公司法定常设机关,而公司总法律参谋的重要职责之一便是“参加企业严重经营决策,保障决策的非法性,并对相干法律危险提出防备看法”,两者应为亲密配合。
     
      这么说来,能否意味着公司的一局部董事必需由企业法律顾问来担任呢?笔者以为,没有绝对的必要!其一,若企业法律顾问同时担任履行董事(内部董事),诚然能使企业法律顾问在公司经营决策中施展重要的作用,但如前所述,履行董事往往由与其有着千头万绪联络的股东引荐并选出,这肯定会对特殊是作为法律参谋所必需具备的独立性和客观性形成不利影响;其二,若企业法律顾问同时担任非履行董事(独立董事),然则招致另外的一些问题,即独立董事的独立性请求该类董事除在公司担任董事职务之外不得在该公司担任其余职务,而独立董事的职能重要是对大众,公司内部董事的经营行动实行监视和对公司的好处和小股东的好处给予掩护,这与企业法律顾问的职能明显不同。企业法律顾问的职责与董事职责确实存在一些符合之处,但不宜将两者互相代替或是完整重合。
     
      在不少国度的现代公司法上,董事会能够设立专门委员会(special committees),并在董事会的受权下从事某些属于董事会职能的运动。这种专门的委员会实际上是公司董事会的咨议机构,其能够向董事会供给倡议,并在某种水平上代表董事会,但委员会的设立及其权限的授予不形成董事法定注重义务的满意和义务的罢黜,因为专门委员会对董事会担任,其提案交由董事会审查抉择【3】。企业法律顾问的角色与专门委员会委员非常相似,但相比于企业法律顾问作为董事会成员参加表决有关抉择而言,专门委员会对董事会抉择形成的制约作用好像仍略显缺少。
     
      由以上剖析不难得出,企业法律顾问在公司管理构造中的地位其实并不重要,而症结是能使企业法律顾问在决策和履行阶段的危险防备和化解作用能得以缺少施展。为了能使企业法律顾问领有相称的制约气力而赋予企业法律顾问与公司管理构造相干的地位,须通过公司章程或内部规矩作出恰当的支配以避免角色抵触。而不同性质的公司、不同的经营规模以及不同的人员形成等使得不同的公司面临着不同的法律危险,且在公司运行中法律危险重要是集中于决策阶段还是履行阶段也有差别,因此企业法律顾问终究在公司中处在何种地位,应重要取决于各个公司对于法律危险的不同掌握形式和详细支配。
     
      三、企业法律顾问在完美公司管理中的作用
     
      企业法律顾问在完美公司管理中有着旁人无可代替的重要作用。在应然状况下,重要表现为:企业法律顾问不只有在公司的设立和运行中赞助公司设计好章程和各类规章制度,以赞助公司在设立之初即树立好法人管理的良好分权制衡基本,还以决策者和管理者的身份参加公司严重决策和日常经营管理运动,是公司董事会心志形成和贯彻履行中不可或却的制约气力。
     
      (一)企业法律顾问在公司管理构造确立中的作用
     
      公司的很多员工是在公司成立之后才招聘出去并正式开端义务的,但在很多时分企业法律顾问在公司成立之前便已开端参加和展开义务。这是因为公司在成立之初面临着公司章程的制订、公司设立、登记、人员雇佣等少量的法律问题,其中中心事务即包含通过制订公司的章程初步确立公司的管理构造。我国《公司法》在作最近的一次订正之前,公司法中存在过多的强迫性规矩,招致不少公司在成立之时章程相同,且大多是照搬《公司法》的有关规矩,企业法律顾问以及律师在起草章程中的作用非常有限。2006年1月1日起实行的新《公司法》进一步扩大了公司与股东的自治空间,大幅增加了国度意志对公司章程的不用要干涉,进步了恣意性标准的比重,极大地扩大了公司管理上的自在空间。如新《公司法》第43条:“股东会会议由股东遵照出资比例行使表决权,然而,公司章程另有规矩的除外。”第49条第1款:“董事会的议事方法和表决顺序,除本法有规矩的外,由公司章程规矩。”第56条第2款:“监事会的议事方法和表决顺序,除本法有规矩的外,由公司章程规矩。”尤其重要的是,新《公司法》在规矩股东(大)会、董事会、经理以及监事的职权时都在最后加上了“公司章程规矩的其余职权”。这些标明,企业法律顾问在起草公司章程时对于公司管理构造及其规矩不再像过来那样简朴剽窃即可,而是应缺少应用法律赋予给公司的自主权,结非法律的规矩和拟设立公司的详细状况量体裁衣,科学合理地依法调配股东(大)会、董事会、经理和监事的势力,制订各类法定机构的议事规矩温顺序,这既有利于防备和处理内部争议,增加不用要的内讧,又可为公司管理打下良好的物资基本。
     
      (二)企业法律顾问在公司管理构造运行中的作用
     
      如本文后面已阐述,公司的法律危险掌握症结在于事前防备,而真正要想做到后期防备,企业法律顾问必需在决策阶段即开端染指。并且企业法律顾问的作用要想落到实处,就必需使得企业法律顾问成为董事会决策中必不可少的症结角色,即可通过相干立法或许制订公司章程的议事规矩中强行规矩对于触及法律的事项,其抉择的作出前提必需是已参考企业法律顾问的看法,并以此为权衡标准,清晰决策各方的义务。对于公司有关兼并、分立、破产、结算、投资其余严重买卖等方面的决策,除了在技巧上和经济上的论证之外,还必需进行法律危险剖析和评价,并且法律看法必需和决策探讨记载、后果等一起保留于公司。除此外,公司应当从各方面为法律参谋行使职责供给必要的保障,包含制度保障、职务保障和物资保障,以确保企业法律顾问获取信息的势力、参加决策的势力以及提出法律看法的顺序和规矩得到遵照,同时也有助于界定企业法律顾问能否适外地履行了本人的职责。
     
      企业法律顾问在赞助公司经理贯彻履行董事会抉择,进行日常经营管理运动中的义务只管也能够分为事前防备和预先弥补两类,但对公司的良性运行和谐和展开而言,企业法律顾问的义务要尽量做在后面。这里的防备内容和重点有了变更,即重要是与公司日常经营有关的合同管理、常识产权管理、商业机密掩护、休息保障、树立和完美规章制度、进行法律常识培训和进行法律宣扬等。预先弥补则重要是处理公司所面临的各种法律问题、纠纷,通过代表协商、代理诉讼、仲裁等纠纷处理机制掩护公司好处,增加公司丧失。只是在个别人的印象中,企业法律顾问更多的是以非决策者的身份涌现,并以此形成了社会大众,对于企业法律顾问在公司管理构造中所应施展作用的片面了解,如仅依此了解设立企业法律顾问机构和延聘专任企业法律顾问,对于及时防备和化解公司面临的法律危险仍无太大裨益。
    企业法律顾问在公司治理中定位以及功能

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