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    公司企业法律顾问在企业治理中的位置和效果


      公司聘请法律顾问主要是为了预防法律风险和化解法律风险,并由此发作公司法律顾问的两大基础职能,其中关键在于前一种职能的有效发挥。为确保公司法律顾问的事先预防法律风险的作用,必须在公司决策和日常运营治理等公司治理中赋予公司法律顾必要的加入位置和制约力量。
     
      【关键词】公司法律顾问;法人治理结构;法律风险;预防
     
      在现代社会,无论是公司的外部治理和外部交易都面临着日益增多的法律风险。这种风险从从微观上说属社会风险,从微观上说属人为风险,具有可预理性和可控性。由于法律不仅是“一门艺术”,也是一门技术,不论是从事何种法律职业都必须具有一定的法律知识和实践阅历。因而预料和控制企业的法律风险,一定需要专门的法律人才,公司法律顾问就是为了满足这种需要而发作。相关于公司的其他职务,公司法律顾问早已不是什么新鲜事物。但在不少公司里,公司法律顾问的附属位置和辅助作用常使得公司法律顾问缺乏必要的独立性,而只能在咨询建议和事后填补方面发挥作用。因而必须从公司治理的角度来讨论公司法律顾问的位置和作用。
     
      一、公司法律顾问及其职责
     
      从狭义上讲,凡是经常性为公司提供法律服务或资助的法律专业人士都可以称作是公司法律顾问,蕴含专职的公司法律顾问也蕴含为公司提供兼职法律服务的社会律师、大学教授等。狭义上而言,公司法律顾问应该仅指具有企业法律顾问执业资格,在公司里负责特定法律顾问责任职务,从事企业法律事务的专职法律责任人员【1】。如1997年原国家经济贸易委员会宣告的《企业法律顾问治理方式》第2条规则:“本方式所称企业法律顾问,是指具有企业法律顾问执业资格,由企业聘请并经注册机关注册后从事企业法律事务责任的企业外部专业人员。”即是采用了狭义的法律顾问概念。并且根据《企业法律顾问治理方式》第5条第2款的规则,未取得执业资格而在企业辅助从事企业法律事务责任的人员,只能称为助理企业法律顾问。实践上,大部分无法律顾问执业资格而在企业专门从事法律顾问责任的人员同样也被人们称作企业法律顾问,可见上述规则并未在实践生活中完全得到普及。由于狭义上的两种法律顾问在从业要求及从业机构、服务对象范围、职责责任、与公司的周密程度以及规范制度上的众多区别,实在不宜将两者混为一谈。故本文中所称的法律顾问,主要是指公司外部具有相应任职资格的专职法律顾问。
     
      《企业法律顾问治理方式》第9条规则了企业法律事务机构及法律顾问的职责,防止了方式出台之前法律顾问职责不明,无章可循的紊乱形势,但正如该方式第三条规则的那样,企业法律顾问在企业中所真正发挥的作用,也不过是“企业指示人在法律方面的顾问和助手”。即使总法律顾问是企业的高级治理人员,能加入企业重大运营决策,也不过是全面负责企业法律事务而已,仍属于“谋士”的行列。即企业法律顾问机构在企业中的位置,不过是一个咨询部门,尽管能通过提出法律意见对企业重大运营决策施加影响,但从基础上无权制约企业指示的最终决策。
     
      2004年国有资产监督治理委员会宣告并实施的《国有企业法律顾问治理方式》则赋予了企业法律顾问更多的权利责任,不再将企业法律顾问界定为“顾问和助手”的角色,并强调了企业法律顾问“以事先预防法律风险和事中法律控制为主、事后法律填补为辅”的责任原则。从而将企业法律顾问在公司运营决策中的位置有了显著的提升,企业法律顾问的介入也更强调事先和事中的预防阶段。但总体说来,企业法律顾问在公司治理结构中还是处在决策辅助人的位置,无论是法律顾问机构还是企业总法律顾问,都不拥有企业决策中的牵制力量。其毛病显而易见:一方面在决策者的指挥和指示下,企业法律顾问的独立性难以体现,在信息获取上也相对较晚甚至不全面,对于企业将来面临的法律风险不易作出理性的判断;另一方面,企业法律顾问的的中央作用发挥取决于决策阶段企业法律顾问提供的法律意见的威信性和约束力,辅助机构和人员的位置缺乏以使企业法律顾问的法律意见发作较大的影响力。因而,现代企业欲预防、控制和回避企业运行中的法律风险,还必须短缺注意和发挥企业法律顾问在运营决策中的主要作用。
     
      二、公司法律顾问与公司治理结构
     
      公司治理(corporation governance)是旨在通过合理分配公司的权势资源,始终圆满公司治理运营与监督控制的权势配制系统,促进其良性运转,以实现公司的运营主旨并最终实现股东益处的最大化,其以分权为前提,以公司组织机构为物质基础【2】。根据公司治理所需的四种职能,公司组织机构一般大体上可以分为权势机关(股东会、股东大会)、决策机关(董事会)、执行机关(经理)、监督机关(监事会)四类。公司法律顾问与前述各组织机构之间的关系当为如何?上面离别进行论述。
     
      (一)公司法律顾问与股东(大)会
     
      很显然,公司法律顾问进入股东(大)会或者作为股东代表的效果一定是事与愿违。首先,进入股东(大)会的一定是公司的股东,要求公司法律顾问必须具有这一条件既无必要又显得荒谬。其次,即使公司法律顾问具有股东身份,如果作为部分股东的代表则一定带有主观倾向,难以独立、全面地执行职责;若作为整个股东的代表则不大可以,由于股东(大)会作为公司的意思机关,往往选择的是关系公司前途命运的一切重大事项,各股东之间的意见未免会发作分歧,否则形同一人公司。第三,也是最主要的,公司法律顾问的职责和股东(大)会的权势存在矛盾。股东(大)会以合议制的方式表达公司投资者的意愿,行使《公司法》赋予的投资者所拥有的选择公司命运的各种权势,其责任方式是定期年会和临时会议,且一般不介入公司的日常运营治理,这与法律顾问在全面介入公司的日常运营决策和治理静止,预防和化解公司面临的法律风险,普及法律知识和进行法律宣传教育的基础职责是有着天壤之别的。
     
      (二)公司法律顾问与监事会
     
      公司法律顾问与监事的身份和监事会的职责也是不相容的。从发作上说,公司法律顾问由公司聘请,而监事和监事会由公司选举发作;从职责上说,公司法律顾问的主要职责是对公司运营行为进行事先、事中法律预防和事后的法律填补,而监事会的主要职责是对董事、经理的运营治理行为及公司财务进行监督,且一般为事后监督;从执行职责的的方式来说,公司法律顾问要广泛加入公司的运营治理与决策静止,甚至对外代表公司解决与公司有关的法律事务,而监事会一般不加入公司的决策及治理,对外也不代表公司执行业务。因而。尽管作为监事会成员的监事也应该具有与执行监事职责所需的法律知识,且责任的内容也可以有不少涉及法律方面,但从基础上说公司法律顾问与监事会之间只能是平行而不是交叉关系。
     
      (三)公司法律顾问与经理
     
      经理是由董事会聘请的、负责组织公司日常运营治理静止的公司常设业务执行机关,经理行使职责不需要以多数原则造成意志和选择,而是以负责总经理的高级治理者的最终意志为准,这是经理的执行机关性质和经理所面临的瞬息万变的市场形势要求经理必须迅速、果断地作出应变的特性选择的。应该说,公司法律顾问的相当多的职责是辅助经理做好公司的运营治理责任的,如加入项目谈判、起草审核合同、圆满规章制度、解决经济纠纷等大都与公司经理的职权密切相关。既然企业法律顾问的相当一部分职责是资助经理的责任,那么公司法律顾问责任机构是否就应该是经理下属的一个职能部门,而一切的公司法律顾问都是经理的下属责任人员呢?若是,则公司法律顾问实践上远离决策,公司法律顾问的职责则一定大为缩减,这显然与设置公司法律顾问的初衷和主要作用貌似神离。
     
      (四)公司法律顾问与董事会
     
      相比于其他机构,惟有公司的董事会是代表公司并行使运营决策的公司常设机关。董事会对内治理公司事务,对外则是以公司名义静止的常设治理机构。因而在公司法人治理结构的系统内,董事会的位置和作用处于中央的位置,董事们受公司股东大会的委托治理公司事务,进行运营决策,表达公司意志,指示公司的一切重大运营静止。董事尽管由股东大会选举发作,但董事不以拥有公司的股份为其任职资格的必要条件,只要具有公司法规则负责董事的积极条件而没有相应的消极条件,即使不是公司的股东也可以被选任为董事。因而,从任职资格上看,公司法律顾问并没有被清除在外。从职责上看,董事会为公司的最高决策者和外部监督者,是由整个董事组成的公司法定常设机关,而公司总法律顾问的主要职责之一便是“加入企业重大运营决策,保证决策的合法性,并对相关法律风险提出预防意见”,两者应为密切配合。
     
      这么说来,是否意味着公司的一部分董事必须由公司法律顾问来负责呢?笔者认为,没有相对的必要!其一,若公司法律顾问同时负责执行董事(外部董事),固然能使公司法律顾问在公司运营决策中发挥主要的作用,但如前所述,执行董事往往由与其有着千丝万缕联系的股东推荐并选出,这一定会对特别是作为法律顾问所必须具有的独立性和客观性造成不利影响;其二,若公司法律顾问同时负责非执行董事(独立董事),然则导致另外的一些问题,即独立董事的独立性要求该类董事除在公司负责董事职务之外不得在该公司负责其他职务,而独立董事的职能主要是对群众,公司外部董事的运营行为实施监督和对公司的益处和小股东的益处给予保护,这与公司法律顾问的职能显著不同。公司法律顾问的职责与董事职责确凿存在一些契合之处,但不宜将两者相互替代或是完全重合。
     
      在不少国家的现代公司法上,董事会可以设立专门委员会(special committees),并在董事会的授权下从事某些属于董事会职能的静止。这种专门的委员会实践上是公司董事会的咨议机构,其可以向董事会提供建议,并在某种程度上代表董事会,但委员会的设立及其权限的授予不造成董事法定注意责任的满足和责任的免除,由于专门委员会对董事会负责,其提案交由董事会审查选择【3】。公司法律顾问的角色与专门委员会委员十分类似,但相比于公司法律顾问作为董事会成员加入表决有关选择而言,专门委员会对董事会选择造成的制约作用似乎仍略显缺乏。
     
      由以上分析不难得出,公司法律顾问在公司治理结构中的位置其实并不主要,而关键是能使公司法律顾问在决策和执行阶段的风险预防和化解作用能得以短缺发挥。为了能使公司法律顾问拥有相当的制约力量而赋予公司法律顾问与公司治理结构相关的位置,须通过公司章程或外部规则作出适当的摆布以防止角色矛盾。而不同性质的公司、不同的运营范围以及不同的人员造成等使得不同的公司面临着不同的法律风险,且在公司运行中法律风险主要是集中于决策阶段还是执行阶段也有区别,因而公司法律顾问究竟在公司中处在何种位置,应主要取决于各个公司对于法律风险的不同控制情势和具体摆布。
     
      三、公司法律顾问在圆满公司治理中的作用
     
      公司法律顾问在圆满公司治理中有着旁人无可替代的主要作用。在应然状态下,主要体现为:公司法律顾问不仅有在公司的设立和运行中资助公司设计好章程和各类规章制度,以资助公司在设立之初即建立好法人治理的良好分权制衡基础,还以决策者和治理者的身份加入公司重大决策和日常运营治理静止,是公司董事会意志造成和贯彻执行中不可或却的制约力量。
     
      (一)公司法律顾问在公司治理结构确立中的作用
     
      公司的很多员工是在公司成立之后才招聘进来并正式起头责任的,但在很多时候公司法律顾问在公司成立之前便已起头加入和开展责任。这是由于公司在成立之初面临着公司章程的制定、公司设立、登记、人员雇佣等大批的法律问题,其中中央事务即蕴含通过制定公司的章程初步确立公司的治理结构。我国《公司法》在作最近的一次修订之前,公司法中存在过多的强制性规则,导致不少公司在成立之时章程雷同,且大多是照搬《公司法》的有关规则,公司法律顾问以及律师在起草章程中的作用十分有限。2006年1月1日起实施的新《公司法》进一步扩张了公司与股东的自治空间,大幅增添了国家意志对公司章程的不必要干预,提高了任意性规范的比重,极大地扩张了公司治理上的自由空间。如新《公司法》第43条:“股东会会议由股东遵循出资比例行使表决权,但是,公司章程另有规则的除外。”第49条第1款:“董事会的议事方式和表决次序,除本法有规则的外,由公司章程规则。”第56条第2款:“监事会的议事方式和表决次序,除本法有规则的外,由公司章程规则。”尤其主要的是,新《公司法》在规则股东(大)会、董事会、经理以及监事的职权时都在最后加上了“公司章程规则的其他职权”。这些表明,公司法律顾问在起草公司章程时对于公司治理结构及其规则不再像过去那样简单抄袭即可,而是应短缺运用法律赋予给公司的自主权,结合法律的规则和拟设立公司的具体状态量体裁衣,科学合理地依法分配股东(大)会、董事会、经理和监事的权势,制定各类法定机构的议事规则温柔序,这既有利于预防和解决外部争议,增添不必要的内耗,又可为公司治理打下良好的物质基础。
     
      (二)公司法律顾问在公司治理结构运行中的作用
     
      如本文前面已论述,公司的法律风险控制关键在于事先预防,而真正要想做到前期预防,公司法律顾问必须在决策阶段即起头介入。并且公司法律顾问的作用要想落到实处,就必须使得企业法律顾问成为董事会决策中必不可少的关键角色,即可通过相关立法或者制定公司章程的议事规则中强行规则对于涉及法律的事项,其选择的作出前提必须是已参考公司法律顾问的意见,并以此为衡量规范,清楚决策各方的责任。对于公司有关合并、分立、破产、结算、投资其他重大交易等方面的决策,除了在技术上和经济上的论证之外,还必须进行法律风险分析和评估,并且法律意见必须和决策讨论记录、效果等一起保存于公司。除此外,公司应该从各方面为法律顾问行使职责提供必要的保证,蕴含制度保证、职务保证和物质保证,以确保公司法律顾问获取信息的权势、加入决策的权势以及提出法律意见的次序和规则得到遵循,同时也有助于界定公司法律顾问是否适当地执行了自己的职责。
     
      公司法律顾问在资助公司经理贯彻执行董事会选择,进行日常运营治理静止中的责任尽管也可以分为事先预防和事后填补两类,但对公司的良性运行和谐和开展而言,公司法律顾问的责任要尽量做在前面。这里的预防内容和重点有了变化,即主要是与公司日常运营有关的合同治理、知识产权治理、商业秘密保护、劳动保证、建立和圆满规章制度、进行法律知识培训和进行法律宣传等。事后填补则主要是解决公司所面临的各种法律问题、纠纷,通过代表协商、代理诉讼、仲裁等纠纷解决机制保护公司益处,增添公司损失。只是在个他人的印象中,公司法律顾问更多的是以非决策者的身份出现,并以此造成了社会群众,对于公司法律顾问在公司治理结构中所应发挥作用的全面理解,如仅依此理解设立公司法律顾问机构和聘请专职公司法律顾问,对于及时预防和化解公司面临的法律风险仍无太大裨益。
    公司企业法律顾问在企业治理中的位置和效果