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    法律顾问免费咨询|法律中的真实

    文章出处:在线法律顾问 责任编辑:深圳律师在线咨询 发表时间:2019-10-24 阅读量:  次


      法律顾问免费咨询|法律中的真实
     
      自人类发明了诉讼制度以后,发现真实便是诉讼制度的恒久话题,“‘发现真实’作为民事审判或诉讼努力实现的价值之一,可以说具有超越法体系或法文化的普遍意义”。[1]然而,尽管各国的民事诉讼理论都承认发现真实对法院作出正确的裁判具有重要意义,都认为发现真实是民事证据制度的根本目的或主要目的,但对于民事诉讼所欲达到的真实究竟应当是一种什么样的真实,却众说纷纭,莫衷一是。
     
      在大陆法系国家,对民事诉讼中的真实存在着形式真实与实体真实两种对立的学说。形式真实说认为,民事诉讼原则上实行辩论主义,而辩论主义有三项内容:其一是作为裁判依据的事实须由当事人在诉讼中提出,当事人未主张的事实,法院不得将其作为裁判的基础;其二是当事人之间无争执的事实(指诉讼上自认的事实),法院不必进行调查,而应当将其作为裁判的依据;其三是对当事人之间有争议的事实,虽然可以通过证据来查明,但该证据须是当事人提出的证据,法院原则上不得自行依职权调查收集证据。[2]在事实和证据均由当事人支配的辩论主义下,法院所能发现的真实,充其量只是形式真实,实体真实的发现只是偶然性结果。实体真实说则认为,将诉讼中的真实定位于形式真实,是与民事诉讼的本质相违背的。国家禁止私力救济后,就负担起通过审判保护合法民事权益的职责,而法院只有查明诉讼前实际发生的案件事实,才能对民事权利义务关系作出正确的判断,才能够保护真正的权利人。查明案件的客观真实虽然具有一定的理想成分,但放弃这一理想,就会动摇民众对司法的信赖,丧失法院的威信,甚至导致整个裁判制度的自我崩溃。发现真实是诉讼制度的基本理念,“人民对法院寄于的最大希望就是准确地对事实作出认定,这一点是谁也不能否定的。”[3]
     
      英美法系的学者虽然也认为发现真实应当是法院审判的中心任务,但他们认为诉讼不是发现真实情况的科学调查研究,诉讼中发现真实受到诸多不利条件的限制,如事实审理者必须依赖不完整的信息渊源,人们对客观世界的认识存在着主观性,事实审理者可能无意识或有意识地曲解事实,法律构成的世界不同于生活世界,[4]因此,要求法院在诉讼中完全查明事实是非常困难,也是不切实际的。我国民事诉讼理论界对真实问题也存在着种种不同认识,有的认为法院裁判中认定的事实应当与实际发生的事实完全一致,以达到客观的真实;也有的认为客观真实虽然是一种美好的愿望,但用它来要求实际的诉讼则是不现实的,在实际诉讼中,应当以达到法律所要求的真实或相对的真实作为满足;还有的认为,将实体真实和形式真实作为民事诉讼欲达到的真实均不妥当,民事诉讼所追求的真实应当是值得当事人信赖的真实。[5]
     
      一、客观真实说
     
      客观真实说是十月革命胜利后原苏联的学者首先提出的,是在批判资本主义国家民事诉讼中形式真实学说的基础上,作为形式真实的对立物和替代物提出的。后来,客观真实被原苏联和东欧各社会主义国家作为反映社会主义民事诉讼制度特征的一项最重要的基本原则。
     
      原苏联和东欧学者在民事诉讼法教科书和证据法著作中一般都会用较多的篇幅来论证这一原则。如著名民事诉讼法学者克列曼教授认为:“证据制度同真实问题有着极其密切的联系。在苏维埃民事诉讼中,法院的任务就是要发现实质真实,即实际的真实,苏维埃刑事诉讼和民事诉讼中的证据学说都服从这个目的。”[6]“客观真实原则就是要求法院采取它所能做到的一切办法来确定在客观现实上曾经发生过的案件实际情况,要求法院的判决确实是以从案件的真实情况中查明的当事人间真正的相互关系为基础的。”[7]原民主德国教授克利纳等也认为:“举证和必要的证据对审判员的认识过程具有决定性意义。这一点将最终决定能否落实客观真相,而客观真相则是作出符合客观实际和社会主义法权实质的正确判决的起码前提。”[8]
     
      在原苏联和东欧社会主义国家的民事诉讼中,客观真实原则具有极高的地位。学者们是这样评价这一原则的:“在最足以说明民事诉讼的社会主义性质的那些基本原则中间,首要的一条应当是客观真实原则,这条原则的内容在于:法院在审理案件的时候应当正确查明实际案情和由争议的法律关系中产生的当事人的权利和义务。社会主义国家的所有其他民事诉讼原则,目的都在于达到案件的客观真实。”[9]客观真实原则是民事诉讼的一项主要原则,它是“统辖其他民事诉讼原则的一条原则”[10]
     
      从原苏联和东欧学者关于客观真实的论述看,之所以强调民事诉讼的任务是发现客观真实,之所以特别推崇客观真实原则,其原因在于:
     
      首先,各社会主义国家建立的新的民事诉讼制度应当从本质上区别于革命前具有资产阶级性质的沙皇俄国的诉讼制度,应当区别于西方资本主义国家的民事诉讼制度,而客观真实则是最恰当的区别点。西方国家的民事诉讼实行辩论主义,而辩论主义限制法院在诉讼中发挥查明案件事实真相的作用,在辩论主义下,法院审理的对象一般只能是当事人主张的事实和提出的证据,受辩论主义支配的民事诉讼一般只能够达到形式真实。
     
      其次,西方国家民事诉讼中形式真实的理论是以唯心主义和不可知论为思想基础的,社会主义国家民事诉讼中的实质真实则是以唯物主义思想为指导,按照唯物主义,案件的客观真实是可以通过证据来把握的。
     
      西方国家的民事诉讼满足于形式真实,是由于辩论主义束缚了法官的手脚,法院只能审理当事人提出的事实,只能就当事人提出的证据对事实作出认定。苏维埃民事诉讼虽然也实行辩论原则,但已赋予该原则全新的含义,即“在苏维埃民事诉讼中,双方当事人的辩论,是民主的苏维埃诉讼的一个必要条件。但是,除此以外,法院积极地干预当事人的这种辩论,也是苏维埃辩论原则的必要因素。这一点,苏维埃的辩论原则不同于资产阶级的所谓‘纯粹的’辩论的。……由此可见,所谓苏维埃民事诉讼的辩论原则就是:当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,这两方面的权利互相结合起来。”[11]
     
      客观真实说的确立,除了意识形态等方面的原因外,还有民事诉讼制度和技术方面原因。原苏联和东欧社会主义国家之所以断言能够发现客观真实,是由于责成法院和检察院干预民事诉讼,尤其是要求法院采取一切能够采取的办法来调查收集证据,确定客观上实际发生的案件事实。包括检察院在内的国家司法机关积极参与调查事实和证据,虽然无法保证查明每一个案件的事实,但相对于依赖当事人主张案件事实和提出证据的西方国家民事诉讼来说,毕竟更有可能查明事实。
     
      由于受到前苏联民事诉讼制度和理论的影响,我国民事诉讼理论亦长期认为诉讼中证明的任务是确定案件的客观真实,裁判中认定的事实应当与实际发生的客观事实相吻合。我国学者认为民事诉讼能够达到客观真实的理由有四点:(1)马克思主义存在第一性、意识第二性的认识论为查明案件事实提供了科学的理论依据;(2)案件事实发生后必然会留下这样或那样的证据材料;(3)我国有一支忠于人民利益、忠于法律、忠于事实真相的司法队伍;(4)民事诉讼法规定的各项制度和措施为查明案件的客观真实提供了法律上的保障[12]。
     
      二、法律真实说法律真实说
     
      是我国当前关于民事诉讼真实的一种有力学说。该说认为,裁判中认定的事实是法律上视为真实的事实,而这一法律上真实的事实,是法官依照诉讼程序,运用证据规则和高度盖然性的证明标准,主要依据当事人主张的事实、提供的证据和通过对证据的审查判断加以确认的。[13]法律真实说的理论依据是:
     
      (一)法院调查事实的范围原则上由当事人决定
     
      在民事诉讼中,案件事实是由当事人引入诉讼的,在诉讼中主张哪些事实由当事人决定,除非该事实涉及到国家利益,社会公共利益和第三人的合法权益,法院不得主动调查当事人未主张的事实,更不得在未经辩论的情况下将该事实作为裁判的依据。另一方面,一方当事人主张的事实,经对方在诉讼上作出承认后,便构成诉讼上的自认,法院一般不会再去调查被自认的事实与实际发生的事实是否一致,而迳行将其作为裁判的基础。[14]
     
      事实调查的范围既然由当事人控制,并且法律也承认这种控制具有正当性,那么就等于法律是认同民事诉讼是以达到相对真实为满足的。关于这一点,只要对比一下大陆法系国家的人事诉讼程序或家事诉讼程序,[15]在这些处理离婚、撤销婚姻、确认婚姻无效、确认亲子关系等事关公益的案件的诉讼程序中,法律以实质真实作为价值取向,因此采取了与一般民事诉讼截然相反的策略,要求法官可以不顾当事人的主张,将其认为需要查明的事实提出来进行调查;法官也可以不顾当事人已经作出了自认,继续对事实进行调查,将经查明的实际发生的事实作为裁判的依据;法官调查的证据,不限于当事人申请调查的证据,对当事人未申请的证据,也可以依职权进行调查。[16]
     
      (二)人们的认识能力具有相对性
     
      诉讼中查明案件事实的活动,既是一种证明活动,又是一种认识活动。作为认识活动,要受认识活动的一般规律支配。从认识论的角度说,尽管就人类总体而言,其认识能力具有绝对性和至上性,但就处于特定时期的某些或某个人而言,却只有相对的,非至上的认识能力。恩格斯对此已作了非常透彻的分析,他指出:“人的思维是至上的,同样又是不至上的,它的认识能力是有限的,同样又是无限的,按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说,是至上的和无限的,按它的个别实现和每次实现来说,又是不至上的和有限的。”[17]法官对案件事实的认定无疑属于对每一具体案件的个别认识,这种认识显然不具有无限性和至上性,就认识的结果而言,常常难以达到绝对的真实。
     
      (三)诉讼证明具有特殊性
     
      首先,诉讼证明的对象具有特殊性。诉讼证明的对象是发生在诉讼前的案件事实,作为审判者的法官无法观察实际发生的案件事实,而只能事后根据证据去推测、判断案件事实,既然是依据证据来确定案件事实,只有在案件发生时留下了证据并且证据被收集以后运用于诉讼,事实才能够查明。不用说证据因这样或那样的原因未能运用于诉讼的情形是常有的,一些几乎没有证据的案件也是存在的,如发生加害行为时没有第三者在场或者虽然为第三人所见所闻但第三人不愿意作证等。
     
      其次,诉讼的价值具有特殊性。发现真实在诉讼中虽然十分重要,但并非是诉讼中惟一的价值,在诉讼证明中,还有其他一些值得珍视的价值,如效率、程序公正、保护第三人的利益、保护其他权益等。发现真实有时会同其他价值发生冲突,发生冲突时有时需要优先考虑其他价值,发现真实不得不让位于其他价值,诚如拉伦茨所言:“真实发现固然是诉讼法的一个重要目的,但并非其唯一目标。就像其他法目的,在一定范围内,它必须向其他更重要的目的让步。”[18]这实际上表明了立法者在一些特殊的情况下宁可舍弃真实[19]
     
      再次,诉讼证明的时间具有特殊性。科学上真实的发现并无时间的限制,因而研究者有充足的时间,如果对研究结论尚有疑问,科学家完全可以继续研究而不急于发表其结论。诉讼则不同,必须考虑效率问题,如果为了发现真实而让诉讼长期拖延下去,即便最终查明事实作出了判决,判决也失去了公正性,西方法谚所称“迟来的正义不是正义”说的就是这个意思。法院的裁判须在相对短的时间内作出,尤其是我国,民事诉讼法为法院设定了审限,要求法院在审限内审结案件。审限的存在虽然在一定程度上不利于发现真实,但却有其合理性,因为司法资源是有限的,如果为了查明真实,将大量的时间用于少数案件,就会耽搁对其他案件的审理,从整体上降低司法的能力和效率,“因此,廉价的、快速的、大体上符合事实的判决,错误的风险虽有所增加,但对于有效执行实体法所体现的政策,将具有更大的效力。”[20]
     
      最后,证据规则允许法官在未完全查明事实或未查明事实的情况下作出裁判。法官在诉讼中有时无法完全发现案件的客观真实,但为了解决纠纷却又不得不对案件作出裁判,针对这一现实中的矛盾,各国的立法者均允许法官依据一定程度的盖然性对案件事实作出认定。盖然性是关于案件事实可能如此而并非必然如此的判断,即使以高度盖然性作为证明标准,也只是反映了很可能如此的一种认识状态,连审理者自己也无法确信事实必定如此,何谈一定能够发现客观真实?在客观真实说尚为主流学说之时,我国司法实务部门以“确实、充分”这一看似严谨但实际上缺乏操作性的标准作为证明标准,而对于以“高度盖然性”作为证明标准持批判和排斥的态度。而现在,我国审判实务已经采用了这一证明标准。例如,在朱杭诉长阔出租汽车公司和付建启赔偿纠纷案中,原告朱杭在癫痫病发作后是自己走下出租车还是进入睡眠状态后被出租车司机付建启拖下车弃于路旁是本案的争议事实。审理此案的北京市朝阳区法院对证据进行调查后作出了这样的认定:“对朱杭所患的是癫痫病,被告没有异议。主治医生齐某证明,朱杭的癫痫病大发作后,一般会(不是必然会)进入睡眠状态。被告方既然没有证明此次朱杭发病后未进入睡眠状态,也没有以相反证据反驳‘一般会进入睡眠状态’的证明,根据证据高度盖然性的原则,可以推定朱杭此次癫痫病大发作后进入了睡眠状态。”[21]
     
      在民事诉讼中,还会出现当事人争议的案件事实处于真伪不明状态的现象,所谓“真伪不明”,是指依据现有的证据法官无法确定哪一方当事人关于事实的主张是真实的,但即便如此,他仍然需要依据举证责任的规则对案件作出裁判,即对关于该事实的主张不予认定并将由此引起的不利后果判归负担证明责任的一方当事人。在此,法院的不予认定实际上也是对事实的一种评价,从裁判结果来说,同法院对事实主张作出否定性评价并无二致。证明责任规则的存在实际上表明立法者承认司法者的能力是有限的,要求司法者在所有案件中都查明事实是无法达到的。
     
      三、值得当事人信赖的真实说
     
      值得当事人信赖的真实,是从当事人对裁判中认定事实的信赖程度来说明诉讼中的真实,具体而言,是指由于法院对事实的认定是依据当事人提出的证据资料而形成,是在充分尊重当事人程序主体地位和充分保障当事人的程序权利的前提下,在当事人积极参与事实认定过程和知晓法官心证过程的情形下进行的,当事人对事实的认定产生了认同感和信赖感,因而相信或者应当相信法院对事实的认定是正确的。[22]
     
      由于裁判一刀两断和黑白分明的性质,法院对事实的认定难免会有利于一方当事人而不利于另一方,但如果在审理的过程中能采取适当的方式,给败诉的当事人以充分的程序保障,连败诉的一方也不得不承认法院对事实的认定是合理合法的,从内心里信服法院的判决。这样,就能促使当事人服判,减少针对事实问题的上诉。
     
      值得信赖的真实,是以下列制度与学说作为基点的:
     
      (一)当事人主义的诉讼制度
     
      按照王亚新教授的见解,包括大陆法和英美法在内的西方国家的民事诉讼是一种“对抗?判定”的诉讼结构。“‘对抗’是指诉讼当事人的双方被置于相互对立、相互抗争的地位上,在他们之间展开的攻击防御活动构成了诉讼程序的主体部分,而‘判定’则意味着法官作为严守中立的第三者,对通过当事人双方的攻击防御而呈现出来的案件争议事实做出最终裁断,且这个裁断具有一经确定即不许再轻易更动的强烈的终局性。”[23]这种诉讼结构下追求的真实与职权主义模式下的真实明显的不同。在职权主义模式下,追求真实的任务在很大程度上交给了法官,使法官负担起发现真实的职责,因此法官未能充分地调查收集证据而导致事实未能查清,则是法官失职。而在当事人主义的“对抗?判定”模式下,提出争议事实以形成审理的对象,提出证据资料证明所主张的事实,是当事人的职责。也就是说尽管事实的真伪最终要由法院裁判来认定,但认定事实所依据的资料却要由当事人来提供,若当事人未能提出充分的证据来使法院发现真实,他无权指责法院,而要由自己来承担责任。这就是为什么尽管法院裁判中认定的事实与当事人所经历的实际发生的事实不同,但由于当事人在诉讼中已被赋予主张、举证、质证、补充证据、辩论的机会,当事人仍然会认为裁判对事实的认定是正确的,或者至少会理解法院对事实的认定。
     
      (二)防止突袭性裁判
     
      突袭性裁判是指法院在未能使当事人充分利用程序法所提供的攻击和防御的机会的情形下作出的裁判。突袭性裁判包括发现真实的突袭和促进诉讼的突袭两种基本类型,与认定事实有关的是发现真实的突袭。该种突袭指“未使当事人在言词辩论终结前,充分认识、预测法院有关发现真实之心证形成活动,致使当事人就发现真实(确定某事实之存否),未尽充分攻击防御或陈述必要意见之能事”。[24]发现真实的突袭又具体分为认定事实的突袭和推理过程的突袭。前者指“未使当事人在言词辩论终结前充分认识、预测法院所要认定的事实或该事实的具体内容,致使当事人未能就不利于己之事实为充分攻击防御之情况下,受法院裁判。”[25]后者指“未适时使当事人预测法院之裁判内容或判断过程,致使当事人在不及提出有利资料或意见,以避免程序造成劳力、时间、费用之不必要支出或不该有之节省等情况下,受法院之裁判。”[26]这两种突袭在诉讼中可能单独发生,也可能相伴发生。
     
      裁判突袭损害了当事人的程序利益,危害了当事人对司法的信赖,故应当防止其发生。防止裁判突袭的方法包括:(1)强调法官的释明权。如法官在调查证据前,应当与当事人共同整理争点,应将法律上、事实上或证据上的争点告知当事人,使当事人能够围绕着争点进行陈述、举证和辩论,使当事人知道是否需要补充陈述相关的事实,知道应当提出哪些证据;(2)心证公开。这是指法官在言词辩论终结前,向当事人适时公开其对待证据事实所获得、所形成的印象、认识、评价、判断,使当事人得以了解法官在现阶段已达到的心证程度。为了使法官相信自己主张的事实是真实的,当事人须提出证据说服法官,而根据自由心证的原则,证据证明力的大小由法官自由评判。法官评判证据和形成心证具有高度的内在性,若不要求法官公开心证,当事人就只能在黑暗中摸索,推测法官的心证情况,这样便不利于当事人充分行使诉讼权利。例如当事人可能因对法官的心证状况估计错误而丧失了行使诉讼权利的机会,即当事人以为法官已被他提供的证据说服因而不再追加证据,而法官实际上未被说服,实行心证公开则可防止出现上述情形,当事人可以根据法官的心证状况,及时实施补充证据等诉讼行为。
     
      (三)尊重当事人的程序选择权
     
      程序选择权是指当事人在民事诉讼中选择程序制度的权利。当事人是民事诉讼程序的主体,选择什么样的程序处理纠纷与其实体利益与程序利益息息相关,因而在程序利用上,应当尊重当事人的意愿,允许当事人合意选择程序。
     
      程序选择权理论认为,诉讼程序的运作涉及到当事人实体和程序两方面的利益,实体方面的利益主要指通过发现真实维护实体民事权益,程序方面的利益则是指因利用简便的程序或避免使用繁琐的、缺乏实际效用的程序,所节约的时间、精力和费用。程序利益的损害还表现为因程序利用不当造成当事人诉讼外的财产权、自由权的损害。当事人的实体利益与程序利益常常处于紧张和冲突状态,为追求发现真实所带来的实体利益可能会减损程序利益,相反,如追求程序利益就可能影响实体真实的发现。如为了发现真实,需要收集某证据,但收集该证据将费时费力,收集所需的成本甚至可能超出胜诉所带来的收益。在此情形下,法院就应当赋予当事人程序上的选择权,由当事人自行决定究竟是追求实体利益还是程序利益。
     
      程序选择权的运用,可以使程序制度更加民主化,也可以提升当事人对法院认定事实的接受和信服的程度。例如,在上述程序利益与实体利益发生冲突的例子中,法院让当事人自行选择,而当事人选择了程序利益,决定不再收集证据,招致法院在事实问题上作出对其不利的认定。由于这一结果是当事人自行选择的,当事人没有理由感到不满。[27]
     
      四、对各种真实说的评析
     
      综观以上各种学说,可以看出尽管每种学说对真实的界定和解说各不相同,但都不否认发现真实对作出正确裁判的重要意义。重视发现真实既是由民事证据法的根本目的决定的,也是由法律适用的一般规律所决定的。尽管法官在适用法律时需要将目光在法律和事实之间来回穿梭,但适用法律的过程还是可以区分为以下四个步骤:(1)认定事实;(2)寻找相关的一个或若干法律规范;(3)检验得到认定的事实是否满足相关规范的事实构成,并以整个法律秩序为标准,将事实涵摄于相关的规范;(4)宣布法律后果。[28]在这一系列步骤中,认定事实是第一步,只有准确地认定事实,才能发现适合于待决案件的法律并予以正确适用。
     
      事实上,各国的民事诉讼制度和民事证据制度都是以发现真实为其重要目标的,很难想象一种对案件事实真实情况漠不关心的民事诉讼制度能够得到民众的支持,能够长期存在下去。尽管各国民事诉讼中关于真实的理念有所不同,发现真实的方法、手段不尽一致,接近真实的程度也有差异,但各国法院裁判中认定的事实多数是与实际发生的事实相一致的,这一判断应当不会错。
     
      客观真实说作为一种理想的价值而存在,无疑具有积极意义,但这一学说是有缺陷的,其最大的问题就在于过于浪漫主义而脱离了诉讼的实际,而法学不同于文学,不容有浪漫主义的生存空间。
     
      相比之下,法律真实说及与之相类似的学说之所以得到多数学者、法官的认同,得以在我国取代客观真实说而成为主流学说,主要是由于它们是从诉讼的实际出发的,是一种现实主义的真实说。
     
      实事求是地说,客观真实说是比较符合我国原有的民事审判方式的。我国原有的民事审判方式是一种高度职权化的民事审判方式,其重要特征之一是,为查明案件的客观真实,极为强调人民法院调查收集证据的功能,反对审判人员坐堂问案,要求他们走出法院,到案件发生地,深入群众作全面、客观、周到、细致的调查研究,在真正查明事实、分清是非的基础上处理案件。1982年3月,我国颁布了新中国历史上第一部民事诉讼法,该法第56条在规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”的同时,仍然责成“人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据”。
     
      随着改革开放后我国社会、经济条件的巨大变化,原先支撑客观真实说的理念条件与制度条件趋于消失,如民法是私法,民事权利是私权的观念被重新认识,计划经济逐步转向市场经济,超职权主义的诉讼模式受到批判,审判方式中更多地引入当事人主义的因素,提供证据的责任向当事人回归,法院逐渐退出调查收集证据主力军的位置,法院依职权调查证据后来被限定在相当狭小的范围内。这一切注定了客观真实说退出主流学说的地位,[29]事实上,无论是民事诉讼理论界还是司法实务部门,现在已经几乎没有人再主张客观真实说了。[30]
     
      其实,主张法律真实未必不利于发现真实。将裁判中认定的事实界定为法律上真实的事实或许反倒有利于实现发现真实这一目标,它可以使法官对事实的认定保持谦抑的态度,更加理性地、谨慎地对待诉讼证明活动,以减少错误的发生。
     
      在笔者看来,诉讼中的事实可以分为三个层面:其一是诉讼前发生的事实,如甲借给乙一万元人民币,这一事实是具有客观性的,它不依赖于法官、当事人和其他诉讼参与的认识而存在。其二是当事人在诉讼中陈述的事实。案件事实须经当事人主张才能够成为审理的对象,而经过陈述这一环节后,事实便被打上了主观的印记。当事人陈述的事实可能为真,也可能为假,还可能半真半假。其三是法院裁判认定的事实。这是运用证据确定的事实,是经过证明过程认定的事实。而无论是证据本身,还是证明过程,并非是纯客观的,证人对案件事实的陈述具有一定程度的主观性自不待言,就连物证这样的实物证据也很难说它是纯客观的,因为用物证来证明案件事实时,离不开当事人对物证与待证事实相关性的说明,离不开法官对两者间联系的认识。证明过程是提出证据、对证据进行质询、审查判断证据的过程,证据调查过程是依法律程序进行的,而法律程序本身就是人为之物。裁判中认定的事实是运用证据、通过诉讼程序合成的事实,已不再是诉讼前实际发生的事实了。尽管科学地设定诉讼程序和证据规则,合理地,谨慎地运用证据,能够减少认定事实的失误,最大限度地逼近真实,但断言通过证明完全能够发现客观真实,或者不加区分地把发现客观真实作为诉讼证明的惟一目标,则无论如何是不恰当的。
     
      值得当事人信赖的真实实际上也可以归入相对真实说或法律真实说,因为该学说并不认为追求客观真实是民事诉讼的恰当目标。该学说的贡献在于更多地从当事人的立场和利益来看待真实问题,该学说给我们的启示是:不应当仅从国家的立场或者说只从维护民事法律秩序的立场看待民事诉讼及与之相关的真实问题。民事权益是私法上的权益,民事诉讼制度的利用者归根到底是当事人,法院裁判活动是为当事人提供的一种服务,符合当事人的实体利益和程序利益,赢得当事人的满意才是最重要的。这一真实观符合保障人权的时代潮流,它为民事诉讼制度增添了几分对人的关怀。
     
      发现真实是需要支付成本的,能否发现真实及发现真实程度的高低,往往取决于所支出的费用和花费的时间。鉴于这一成本是由当事人负担或主要是由当事人负担的,[31]在追求真实问题上考虑当事人的利益和要求无论如何是必要的。这与当下倡导的“司法为民”的理念不谋而合。
     
      发现真实不仅仅是个理念问题,同时也是方法问题,而且两者之间具有紧密的关联性。从一定意义上说,方法问题更实际也更重要,能否发现真实及在多大程度上发现真实,往往取决于我们的制度安排和规则设计。
     
      主张客观真实论者一般都同时强调法院对案件事实的职权调查,并且把职权调查作为实现客观真实的前提和保障。而主张法律真实等非客观真实论者一般都主张民事纠纷属于私权性质,因而主要依靠当事人举证,法院不宜过多地负担调查取证的职责。
     
      完全由当事人负担调查收集证据的责任有利于发现真实?还是由当事人与法院共同负担调查取证的责任有利于查清事实?这是一个存在争议的问题。
     
      英美法学者倾向于肯定前者,他们认为当事人亲身经历了纠纷的过程,最了解纠纷的来龙去脉、前因后果,因而最有条件收集证据。另一方面,举证成功与否,直接关系到诉讼的胜负,与当事人的利益息息相关,因此获得胜诉的动机将驱使和激励当事人千方百计地去收集对自己有利的证据,在这方面,当事人往往会比与诉讼没有利害关系的法官做得更好。这正如一位美国教授所言:“这反映了一种信念,即与争议具有直接利害关系的人们(当事人自己)具有更为强烈的动力通过全面调查来收集对他们最有利的案件事实。由于双方当事人均与案件结果具有自身的利害关系,因此可以推定,所有相关的事实都会得到呈示,而事实‘真相’也由此得以揭示出来。”[32]
     
      原苏联和东欧社会主义国家的民事诉讼理论肯定后者。在这一理论看来,仅仅依靠双方当事人收集证据还不足以查明事实,法官的职权调查对发现真实往往是必不可少的,法官与案件没有利害关系,因而能无偏见地去收集各种证据。
     
      实行辩论主义的大陆法系的民事诉讼虽然将收集和提供证据的职责置于当事人及其律师,但同时也要求法官在查明事实问题上发挥积极的作用,如责成法官在诉讼中履行阐明义务,允许法官依职权决定进行鉴定、勘验,依职权询问当事人等。
     
      笔者认为,就发现真实而言,在证据的收集和提供上似应以当事人为主、法官给予必要协助的模式为优。在民事诉讼中,调查收集证据的责任无论如何应当主要由当事人负担,无论是倚重法院的调查取证还是要求当事人和法院共同负担调查收集证据的职责,都是不可取的。
     
      由当事人而不是法院负担收集发现真实所需要的证据的第一项理由,是由民事案件的性质所决定的。民事纠纷是属于私权性质的纠纷,一般只涉及到双方当事人的利益,与国家和公共利益并无直接关系,因而应当由当事人自己收集证据。这一点只要与刑事诉讼相对照就一目了然。刑事诉讼事关国家的公益,因此需要由代表国家的公安机关、检察机关参与诉讼,由他们负责收集与犯罪事实有关的证据。
     
      第二项理由是民事诉讼采用“对抗和判定”的程序结构和“当事人自己责任”的原理,即由当事人通过主张、抗辩、举证、质证、辩论,将案件事实在法庭上展示出来,法官主要是根据当事人提供的诉讼资料和证据资料作出认定和裁判。由于对事实和证据负责的是当事人,当事人如果未尽到主张责任和举证责任,应当承担对其不利的裁判后果。
     
      将收集、提供证据的责任置于当事人的第三项理由是这样选择符合效率的要求。绝大多数民事诉讼的当事人是发生争议的民事法律关系的主体,他们不仅最了解案件事实的真相,而且往往也掌握证明案件事实的各种证据,当争议的权利义务关系由民事法律行为产生时尤其如此。另一方面,当事人与诉讼有着直接的利害关系,追求胜诉的利己心会驱使当事人竭尽全力地去收集对自己有利的证据。
     
      让当事人负担责任的第四项理由是成本方面的。民事案件的数量远远超过刑事案件和行政案件,在法院受理的全部案件中,民事案件所占的比例最高。[33] 因此,如果主要由法官负担调查收集证据的责任,即使把现有的法官数量再增加10倍,也不堪此重任。[34]法院调查取证还意味着诉讼的成本部分从私人转向国家,将增加国家财政的负担。
     
      最后一项理由是防止先入为主。心理学研究表明,如果法官过于积极地介入收集证据的活动,法官可能被早期所形成的印象误导,依据已形成的某种预断来筛选证据,而影响对事实的正确认定。
     
      强调当事人负担收集和提供证据的责任,并不是说法院在这一问题上可以消极无为。无论是从理论还是实务的角度看,法院协助都是十分必要的。在某些情形下,当事人收集和提供证据的权利能否真正得到实现,完全取决于法院在诉讼中是否切实履行了协助当事人的职责。[35]法院的协助职责具体包括:(1)告知当事人有关证据的权利,包括申请法院调查取证,请求鉴定、勘验,申请延长举证期限,进行质证等权利;(2)根据本案的具体情形和当事人之间证明责任的分配,告知当事人需要搜集和提供那些证据;(3)通过审前准备程序,与当事人共同整理事实和争点,引导当事人围绕着争点进行举证;(4)在法官对法律关系性质或法律行为效力的认识与当事人主张的不一致时,及时地进行释明,促使当事人依照法官的判断收集和提供证据;(5)根据当事人提出的申请和提供的证据线索,认真地协助当事人调查和收集证据;(6)适时地公开心证,使当事人了解法官对证据证明力的判断,给当事人追加证据的机会。
     
      此外,鉴于职权调查具有防止和减少真伪不明发生的重要功能,在当事人已尽力举证法官仍无法获得事实真伪的心证时,如果法官认为有条件进一步获得证据,是允许法官采取一定的职权调查行为,还是要求法官直接依据证明责任的负担作出判决?似有必要重新斟酌。[36]在我国审判实务中,一些法院为查明事实,建议双方当事人做心理测试,在自愿的前提下,让他们接受测谎。[37]这种发现真实的努力是值得肯定和鼓励的。
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