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    劳动争议常见五大问题

    文章出处:在线法律顾问 责任编辑:深圳律师在线咨询 发表时间:2019-02-19 阅读量:  次


      劳动争议律师咨询:劳动争议常见五大问题
    劳动争议常见五大问题
      一、 劳动关系如何认定
     
      劳动争议是劳动者和用人单位之间就劳动关系发生的争议,因此如何认定劳动关系是劳动法里面很重要的一个问题,只有一个法律关系属于劳动关系时,才受到劳动法律的规制。
     
      根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系的有关事项的通知》,事实劳动关系满足三方面的法律特征:(1)用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格;(2)用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
     
      从这里我们也可以看出,劳动关系不是平等主体之间的关系,这一点明显区别与劳务关系。
     
      二、 哪些劳动争议案件受劳动仲裁委员会管
     
      劳动争议案件有个很明显的特点就是,强制仲裁且仲裁前置,也就是我们通常说的一裁二审,现在部分劳动案件属于一裁终局。
     
      《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定:
     
      “中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法:
     
      (一)因确认劳动关系发生的争议;
     
      (二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;
     
      (三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;
     
      (四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;
     
      (五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;
     
      (六)法律、法规规定的其他劳动争议。
     
      《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条规定:
     
      “下列劳动争议,除本法另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:
     
      (一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;
     
      (二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
     
      三、 关于工资
     
      工资有广义和狭义之分,广义包括基本工资、奖金、津贴、补贴、加班加点工资以及特定情况下支付的工资,狭义一般基本工资和各项津贴,但无论广义还是狭义均不包括住房公积金、社会保险、劳保用品等。
     
      1、试用期工资
     
      试用期的工资不得低于最低工资标准,其次试用期的工资还不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十
     
      2、最低工资标准(《最低工资规定》
     
      第三条:最低工资标准,是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下,用人单位依法应支付的最低劳动报酬。
     
      第五条:最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者,小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。
     
      需要剔除的项目
     
      第十二条:在劳动者提供正常劳动的情况下,用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后,不得低于当地最低工资标准:
     
      (一)延长工作时间工资;
     
      (二)中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;
     
      (三)法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。
     
      江苏最低工资
     
      目前,江苏地区月最低工资标准,一类地区1630元;二类地区1460元;三类地区1270元。
     
      非全日制用工小时最低工资标准,一类地区14.5元;二类地区12.5元;三类地区11元。
     
      一类地区:
     
      南京市区、无锡市区、江阴市、宜兴市、常州市区、苏州市区、吴江市、张家港市、常熟市、昆山市、太仓市、南通市区、启东市、通州市、海门市、镇江市区、泰州市区。
     
      二类地区:
     
      溧水区、高淳区、徐州市区、金坛市、溧阳市、海安县、如东县、如皋市、连云港市区、淮安市区(不含淮安区、淮阴区)、盐城市区、大丰市、东台市、扬州市区(江都区、邗江区、广陵区)、丹阳市、扬中市、句容市、靖江市、姜堰市、兴化市、泰兴市。
     
      三类地区:
     
      新沂市、铜山县、丰县、沛县、邳州市、睢宁县、灌南县、灌云县、东海县、赣榆县、淮安区、淮阴区、涟水县、洪泽县、盱眙县、金湖县、建湖县、射阳县、阜宁县、滨海县、响水县、仪征市、高邮市、宝应县、宿迁市区、宿豫县、沭阳县、泗阳县、泗洪县。
     
      3、双倍工资
     
      根据《劳动合同法》第八十二条的规定:
     
      用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。(11个月)
     
      用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
     
      4、加班工资
     
      加班工资是按小时算的,目前
     
      年工作日=365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天
     
      季工作日62.5天/季,月工作日为20.83天/月
     
      错误案例:甲每个月拿2083元,他的每日工资为100元,其中每小时工资为12.5元
     
      根据《劳动法》第51条的规定,日工资和小时工资不剔除国家规定的11天法定节假日,因此年计薪天数为365-104=261天,月计薪天数为261/12=21.75天
     
      正确案例:甲每个月拿2175元,他的每日工资为100元,其中每小时工资为12.5元
     
      平常1.5倍,休息日2倍,节假日3倍
     
      因此月工作日跟月计薪日不一样
     
      四、 劳动合同的解除
     
      1、协商解除(用人单位提出,需要支付经济补偿金)
     
      2、通知解除
     
      《劳动合同法》第三十七条规定:
     
      “劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。”
     
      3、劳动者任意解除(支付经济补偿金)
     
      《劳动合同法》第三十八条规定:
     
      “用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
     
      (一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
     
      (二)未及时足额支付劳动报酬的;
     
      (三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
     
      (四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
     
      (五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
     
      (六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
     
      用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。”
     
      4、单位可以解除劳动合同的情形(需要通知工会)
     
      (1) 劳动者存在过错
     
      《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
     
      (一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
     
      (二)严重违反用人单位的规章制度的;
     
      (三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
     
      (四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
     
      (五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
     
      (六)被依法追究刑事责任的。
     
      (2) 劳动者不存在过错(需要支付经济补偿金)
     
      《劳动合同法》第四十条规定:有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
     
      (一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
     
      (二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
     
      (三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
     
      第四十一条 有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:
     
      (一)依照企业破产法规定进行重整的;
     
      (二)生产经营发生严重困难的;
     
      (三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
     
      (四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
     
      裁减人员时,应当优先留用下列人员:
     
      (一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
     
      (二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;
     
      (三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。
     
      用人单位依照本条第一款规定裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
     
      5、用人不得解除劳动合同的情形
     
      《劳动合同法》第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
     
      (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
     
      (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
     
      (三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
     
      (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
     
      (五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
     
      (六)法律、行政法规规定的其他情形。
     
      五、 经济补偿金和赔偿金
     
      1. 经济补偿金的计算
     
      A=劳动者月工资=劳动合同解除或中止前十二个月的平均工资
     
      B=统计地区上年度职工月平均工资:5157元
     
      A>3B,按照3B补偿,不超过36B,否则按照A进行补偿,是否有36A的上限?
     
      每满一年支付一个月经济补偿金,6个月以上算一年,不足6个月算半个月
     
      2. 经济补偿金支付的情形
     
      (1) 劳动者不存在过错的用人单位单方合法解除
     
      (2) 单位主动提起的协商解除
     
      (3) 另外根据《劳动合同法》第四十四条的规定,单位如果被依法宣告破产,或者被吊销营业执照导致劳动合同终止,也需要支付经济补偿金。
     
      经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
     
      劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
     
      本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
     
      3. 赔偿金的支付情形
     
      (1) 违法解除劳动合同,赔偿金=2倍补偿金
     
      (2)《劳动合同法》第八十三条规定:用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
     
      (3)《劳动合同法》第八十五条规定:用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:
     
      (一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;
     
      (二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;
     
      (三)安排加班不支付加班费的;
     
      (四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
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