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    工程分包、转包后的价款纠纷怎么处理?


      【摘要】在旧城改造中,常出现工程分包、转包后的价款纠纷,在处理价款纠纷的过程中,我们要首先审计结算是否包括发包人指定分包商的部分工程,然后是确认实际施工人主张的工程款,并注意人工费在劳务分包合同中的计算。
     
      一、审计结算是否包括发包人指定分包商的部分工程
     
      目前我国法律、法规、司法解释对指定分包的概念没有明确界定,根据工程实践中的惯例及实务中指定分包的实际形式,工程分包顾问认为,可以把指定分包的概念概括为:建设单位把部分工程项目,特别是一些专业性较强的项目,通过招标选定分包商或者直接选定分包商,但是被选定的分包商并不直接与建设单位签订合同,而是与总承包单位签订合同。
     
      “指定分包商”一词源自FIDIC编制的《土木工程施工合同条件》,原意是指业主或工程师指定的进行与工程实施、货物采购等工作有关的分包商。对这些分包商的指定,工程分包顾问提示,可以在招标文件中指定,也可以在工程开工后指定由总承包商对他们进行协调和管理。指定分包主要区别于由总承包单位通过招标选择分包商的方式。
     
      从上面的分析可以得出结论,在指定分包的情况下,分包工程实际上已经包括在发包人与总承包人签订的总承包合同约定工程范围内,在当事人对分包工程的价款结算没有例外约定的情况下,审计结算时应当将该分包部分的费用计算在内。工程分包顾问提示,该部分的保修责任应由总承包人首先向发包人承担,分包人承担连带责任。对该部分费用,总包人或分包人承担后,可以根据责任划分进行追偿。
     
      二、实际施工人主张的工程款
     
      工程分包顾问提示,在工程转包的前提下,实际施工人只能主张直接费中的工资或事实上已发生的材料款,不能主张工程款组成内容中的间接费和税金及利润,如果向法院主张了该请求也难以得到支持,主要原因是实际施工人不是承包合同的当事人,不能按照全部工程计价方式支付,否则施工合同及工程计价的基本规则就没有了,就无所谓合同无效和有效的区别了,这就打乱了建筑工程承包市场的经济秩序。
     
      在转包的前提下实际施工人是不能按有效合同来结算工程款的,这是有具体法条支持的。可以从《施工合同纠纷解释》第4条规定要没收转包人非法所得的处理来得出此结论。实际施工人起诉转包人,主张转包方支付工程款的请求是不准确的表述,其不能主张工程款,该诉请也难以得到支持。工程分包顾问提示,工程款组成中包括税金,这里的税金是指工程建设税,应当在工程款计取中一并支付,由承包人负责缴纳,也即事实上是由发包人支付的。实际施工人没有义务缴纳这部分税金。
     
      实际施工人如果是企业,作为企业应缴纳的营业税及其他税费;实际施工人如果是个人,其个人所得超过了个人所得税的起征点,则应缴纳个人所得税,则均为另一类法律关系。
     
      三、人工费在劳务分包合同中的计算
     
      工程造价计价中的管理费是否也属于劳务分包的范畴,劳务分包可否也包括管理费?如果劳务分包有队伍管理和施工管理的,管理费应当在劳务分包合同当中约定,可以是一定的数额或相应的比例,这是解决纠纷的最佳办法。但工程分包顾问发现,工程实践中常常没有约定,只有按照定额套用,这个处理过程就比较复杂。由于在定额当中只是有一个管理费的结算方式,而此管理费的内涵远远多于劳务管理费,要把它换算成仅对劳务的管理费,需要换算。
     
      工程分包顾问提示,管理费的组成部分是可以拆分的,按照一定的标准可以细化计算出劳务分包的管理费,以此作为依据要求支付。如果双方发生纠纷,应该在管理费的细分当中来作具体的换算,把工程管理费换算成劳务的管理费,这是事后解决问题的最好办法。如果是在要签订合同的时候确定管理费,仍然可以用此方式,明确基本依据,然后协商,确定管理费。该项目计算是比较复杂的工作,承包人可以向工程造价咨询单位咨询。
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