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招聘外籍员工应注意什么(企业法律顾问)

文章出处:企法优途 人气: 2017-09-13 17:11:35
  企业法律顾问案例分享
 
  某文化传播公司系一家提供多语种口语培训且具有聘请外国专家资格的教学单位,经常有很多外国人到公司联系担任口语教师。以前公司一直通过正规途径招聘外籍教师,后来公司发现这样招聘程序比较繁琐,且成本较高。而对于那些主动前来联系工作的外国人,往往工资待遇要求不高,有些甚至愿意以志愿者的身份前来教学,公司觉得有利可图,于是经过简单面试,聘用了一批不带地方口音的外籍教师,也没有为他们办理就业许可手续,对于有长期工作意向的签订劳动合同,对于只需要短期工作的则安排以志愿者的身份任教,除支付部分工资外,还向其提供旅游或培训中文的机会作为劳动报酬。聘用过一段时间后,也没有学员反映教学质量问题,公司也以为相安无事,突然有一天公司受到劳动保障行政机关的查处,发现公司有非法聘用外国人的行为,要求其解聘全部未办理就业许可证和就业证的外国人,并且处以4万元的罚款。
 
  企业法律顾问案例简析
 
  相对于聘用国内员工,聘用外国人的程序则要复杂得多。首先,聘请的外国人从事的岗位应是有特殊需要,国内暂缺适当人选,且不违反国家有关规定的岗位。其次,单位必须为被聘用外国人申请就业许可证,然后在的外国人入境后15日内,为外国人办理就业证。最后,取得就业证的外国人还应在入境后30日内到公安机关申请办理居留证。案例中某文化传播公司聘用这些外籍教师,未按规定为其办理就业许可证和就业证。此外,根据规定教学单位聘请外籍教师还应具有“国际教师资格证”和外国专家局颁发的“外国专家证”,而该文化传播公司聘用的外国人只是一般的来华人员,根本就不具有要求的资质资格,因此其聘用这些外国人担任学校教职工作的行为是违法的,理应受到行政处罚。
 
  此外,聘用外国人,还有法律适用的问题。根据国际私法的基本原则,用人单位聘用外国人,双方之间的劳动关系适用中国的劳动合同法,但是由于劳动关系的特殊性,并不是所有的中国法律能够对其适用,双方的劳动权利和义务需在劳动合同中明确约定,如上海市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》第26条就规定:获准在本市行政区域内就业的外籍人员和台湾、香港、澳门人员的劳动权利义务,由用人单位的董事会或者管理机构确定后,在劳动合同中加以约定,上海市劳动和社会保障局颁发《关于印发〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见的通知》,其中第16条进一步明确:用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务,通过劳动合同约定。因此,用人单位招聘外籍员工,应重视劳动合同的签署,详细约定双方权利义务条款。
 
  企业法律顾问法规指引
 
  《外国人在中国就业管理规定》第5条:用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。
 
  第8条:在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的,按协议办理),入境后取得《外国人就业证》(以下简称就业证)和外国人居留证件,方可在中国境内就业。
 
  《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第44条:对私自雇用外国人的单位和个人,在终止其雇用行为的同时,可以处5000元以上、50000元以下的罚款,并责令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用。
 
  《就业服务与就业管理规定》第23条:用人单位招用外国人,应当在外国人入境前,按有关规定到当地劳动保障行政部门为其申请就业许可,经批准并获得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可招用。
 
  《社会保险法》第97条:外国人在中国境内就业的,参照本法规定参加社会保险。
 
  《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》(人力资源和社会保障部令2011年第16号)第3条:在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织(以下称用人单位)依法招用的外国人,应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险,由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费。
 
  与境外雇主订立雇用合同后,被派遣到在中国境内注册或者登记的分支机构、代表机构(以下称境内工作单位)工作的外国人,应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险,由境内工作单位和本人按照规定缴纳社会保险费。
 
  劳动和社会保障部办公厅《关于执行中德协定和中韩协议有关问题的通知》劳社厅发〔2003〕20号)二、关于参保项目:德籍人员可参加养老和失业保险,韩籍人员只参加养老保险。五、关于社会保险待遇:
 
  (一)在华德籍、韩籍人员接参加基本养老保险所在地区的规定享受基本养老保险待遇。
 
  (二)在华德籍人员接参加失业保险所在地区的规定享受失业保险待遇。 劳动和社会保障部《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》([2005]第26号)第4条:台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的,应当为其申请办理《台港澳人员就业证》。
 
  第11条:用人单位与聘雇的台、港、澳人员应当签订劳动合同,并按照《社会保险费征缴暂行条例》的规定缴纳社会保险费。
 
  企业法律顾问风险提示
 
  1. 聘用外国员工,国家对该员工自身的资质条件有严格的规定,并且要求用工双方履行一定的行政许可程序,取得就业许可证及就业证,并且就业许可证的有效期以劳动合同的期限为准,因此,未办理相关手续,非法雇用外国人,将会受到行政处罚,如果该外国员工符合遣返条件的,用工单位还将承担遣返的费用。
 
  2. 由于作为劳动者的外国人本身的特殊性,很多国内有关劳动关系的法律法规并不一定对其适用,如果双方的权利义务关系未能在劳动合同中详细约定,容易产生争议,增加用工风险。
 
  企业法律顾问防范建议
 
  1. 在决定聘用外国人之前,审查该外国人是否符合就业条件,对有特别资格要求的外国人审查其是否具备相应的资质证书,同时还要审查拟招聘的岗位设定是否符合国家规定。
 
  2. 严格根据国家规定的程序办理就业许可证和就业证。
 
  3. 及时办理就业证年检手续,配合劳动行政部门接受对外国人就业情况进行检查。
 
  4. 重视劳动合同,在劳动合同中详细约定双方的权利义务以及争议解决方式。
 
  5. 可以通过国外母公司派遣方式安排境内就业,或者聘用可以免办就业许可证和就业证的员工。
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